在我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行自愿原則，因此在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中就產(chǎn)生了注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)兩種情況，現(xiàn)在的商標(biāo)法只從管理的角度對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第31條有關(guān)制止搶注行為，但對(duì)一旦搶注成功后，搶注人能否要求商標(biāo)在先使用人停止使用或者損害賠償未置可否。
商標(biāo)在先使用權(quán)的含義
世界諸國(guó)或地區(qū)相關(guān)立尖例之比較：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法第23條第二款規(guī)定：在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)所拘束，但以原使用的商品為限。依該款規(guī)定，商標(biāo)在使用權(quán)的構(gòu)成要件有：
1、在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，使用人就已有使用的事實(shí)；
2、使用人的使用須基于善意；
3、使用人使用的商標(biāo)圖樣與他人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上。
《日本商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國(guó)內(nèi)非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所為的目的就已在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定的商品或者是服務(wù)亦或類似的商品或服務(wù)上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。依該條款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：
（1）在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，在日本國(guó)內(nèi)已在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定的商品或類似商品上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)；
（2）使用非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的；
（3）當(dāng)他人提出該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)作為與先使用人業(yè)務(wù)有關(guān)的商品的標(biāo)志已在消費(fèi)者中馳名；
（4）先使用人在其商品上持續(xù)使用該商標(biāo)。
屬于大陸法系的日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)在先使用人的主觀狀態(tài)，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的”，兩者的不同之外在于日本商標(biāo)法要求在先使用的商標(biāo)“作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名”。本文認(rèn)為，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的要求有利于維護(hù)商標(biāo)權(quán)取得注冊(cè)原則的權(quán)威，但不利于保護(hù)善意 在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標(biāo)在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名，那么該他人的申請(qǐng)就可能具有不正當(dāng)因素。因此，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的規(guī)定過于嚴(yán)格，不宜采納。
根據(jù)《英國(guó)商標(biāo)法》第11條第三款規(guī)定：在他人國(guó)際商標(biāo)注冊(cè)或者使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中連續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)或者其他標(biāo)志不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵害。此處的未注冊(cè)商標(biāo)和其他標(biāo)志作為“在先權(quán)利”受到保護(hù)。但該法對(duì)“在特定地域內(nèi)”未作規(guī)定，留由法庭作更為明確的界定。
《美國(guó)商標(biāo)法》第2條規(guī)定，在商業(yè)中并存合法使用而使之有權(quán)使用的商標(biāo)可以準(zhǔn)予并存注冊(cè)。產(chǎn)生并存注冊(cè)的必要條件是，在后申請(qǐng)人對(duì)其商標(biāo)的商業(yè)使用必須先于在先注冊(cè)申請(qǐng)人或者注冊(cè)人在美國(guó)專利商標(biāo)局提出商標(biāo)申請(qǐng)之日，否則不存在并存注冊(cè)。如果有管轄權(quán)的法院終審決定一個(gè)以上人有權(quán)在商業(yè)中使用相同或者相似的商標(biāo)，可由專利商標(biāo)局長(zhǎng)準(zhǔn)予并存注冊(cè)，同時(shí)規(guī)定各商標(biāo)所有人使用其注冊(cè)商標(biāo)的方式、地點(diǎn)或者有關(guān)商品的條件和限制。屬于英美法系的英國(guó)和美國(guó)沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定，美國(guó)商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會(huì)造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。以美國(guó)立法例給予在先使用人的救濟(jì)最為有力，它不但承認(rèn)在先使用人可以有條件地繼續(xù)使用，而且可以有條件地予以并存注冊(cè)。兩大法系的商標(biāo)先使用權(quán)制度的共同特點(diǎn)在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標(biāo)注冊(cè)人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前，在先使用人繼續(xù)使用的權(quán)利限于原使用商品或者服務(wù)。這對(duì)于我國(guó)構(gòu)建商標(biāo)在先使用權(quán)制度具有借鑒意義。
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