商標法除保護商標權(quán)人利益外，還肩負保護消費者利益的使命，而商標共有可能引起普通消費者混淆商品的出處或者誤認商品的質(zhì)量。因此，商標注冊必須對共有商標的使用作出限制。《巴黎公約》規(guī)定對共有商標予以注冊和保護，但以“其使用不會使公眾產(chǎn)生誤認，且不違反社會公眾利益”為條件。我國《商標法實施條例》本應(yīng)借鑒此種規(guī)定，要求商標共有人標明其商品的出處，保證商品質(zhì)量，從而維護社會公眾利益。對此可參照新《商標法》第40條第二款關(guān)于被許可使用人義務(wù)的規(guī)定，要求“共有商標各共有人在使用注冊商標的商品上標明其名稱和商品產(chǎn)地”。“假如共有人對商標的使用，導(dǎo)致公眾對使用同一商標的貨物的來源發(fā)生誤解，以及假如共有人所銷售的貨物的質(zhì)量不同，即為使公眾誤解和違反公共利益”，對此可以參照新《商標法》第45條的規(guī)定，由有關(guān)工商行政治理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。
商標權(quán)共有與許可使用、設(shè)定質(zhì)權(quán)
商標權(quán)共有人就其份額許可他人使用或者設(shè)定質(zhì)權(quán)是否需要經(jīng)過其他共有人的同意，應(yīng)視共有性質(zhì)而定。商標權(quán)共有可以分為按份共有和共同共有。所謂商標權(quán)按份共有，又稱商標權(quán)分別共有，是指兩個或者兩個以上的民事主體按照各自的份額對共有商標權(quán)分享權(quán)利和分擔義務(wù)的共有制度。各共有人在自己的份額內(nèi)得自由地許可第三人使用，或者設(shè)定質(zhì)權(quán)，但不得損害其他共有人的利益。
所謂商標權(quán)共同共有，兩個或者兩個以上的民事主體基于共同關(guān)系，對共有商標權(quán)不分份額地共同享有權(quán)利和承擔義務(wù)的共有制度，共同關(guān)系依照法律規(guī)定或者合同而成立。各共有人就其應(yīng)有份額許可第三人使用或者設(shè)定質(zhì)權(quán)，必須取得其他共有人的一致同意。
商標注冊商標權(quán)共有中的代表人
由于商標權(quán)共有人可能人數(shù)眾多，在商標審查、駁回通知、異議和評審等程序中，由共有人一起參與不利于案件的及時審結(jié)，不符合效率原則。因此，有必要在商標權(quán)共有人中指定代表人。因此，商標立法有必要對代表人的產(chǎn)生、權(quán)限、任期等問題作出規(guī)定?，F(xiàn)分述之：
代表人的產(chǎn)生
《中華人民共和國商標法實施條例》第16條規(guī)定，“共同申請注冊同一商標的，應(yīng)當在申請書中指定一個代表人；沒有指定代表人的，以申請書中順序排列的人為代表人。”由此可見，代表人產(chǎn)生方式有二：一是申請人約定產(chǎn)生，即由共同申請人推選產(chǎn)生并在申請書中指定。二是依法律規(guī)定產(chǎn)生，即共同申請人未在申請書中指定代表人的，依法律規(guī)定由申請書中順序排列的人擔任代表人。
代表人的權(quán)限
遺憾的是，《商標法實施條例》未能規(guī)定代表人的權(quán)利與義務(wù)，這對共有人利益的保護、商標局和商標評審委員會發(fā)送有關(guān)通知、裁定等影響甚巨。此等重要問題只能靠商標局、商標評審委員會的內(nèi)部規(guī)定或者部門規(guī)章加以解決，那么內(nèi)部規(guī)定、規(guī)章的法律效力等級較低，尤其是在接受司法監(jiān)督時，法院是否予以承認都懸而未決。
法律規(guī)定在商標申請注冊中的代表人法定產(chǎn)生方式，其目的在于在商標審查過程中，由該代表人代表共同申請人與商標局溝通，商標局向代表人發(fā)送《受理通知書》、《駁回決定書》、《商標注冊證》等具有法律效力的文件，就視為已向所有共同申請人發(fā)送。因此，必須規(guī)定代表人的法定權(quán)利與義務(wù)，否則申請人并不知曉沒有指定代表人可能帶來不利后果，也使前引條款的立法目的落空。在商標注冊申請中，代表人的權(quán)利和義務(wù)是一致的，即代表共同申請人接收上述具有法律效力的文件、更正商標注冊申請文件的非實質(zhì)性內(nèi)容的錯誤。此外，代表人負有將上述法律文件告知其他全體共同申請人的義務(wù)。代表人未經(jīng)其他共同申請人的一致同意，不得變更商標注冊申請的實質(zhì)性內(nèi)容，也不得撤回商標注冊申請。
在異議、評審等程序中，代表人只能由共有申請人或者共有人選任，而不適用法定產(chǎn)生方式。代表人有權(quán)代表共同申請人或者共有人提出異議、異議答辯、評審申請、評審答辯。代表人的行為對各共有人發(fā)生法律效力，但代表人變更商標權(quán)的實質(zhì)性內(nèi)容、放棄異議或者評審申請、撤回商標注冊申請或者撤銷商標注冊，必須經(jīng)共同申請人的一致同意。
代表人的任期
前引《商標法實施條例》第16條并未規(guī)定代表人的任期。本文認為，該條款規(guī)定的代表人任期僅為商標注冊申請?zhí)峤恢罩辽虡松暾埆@準注冊之日。在此期間內(nèi)，由代表人代表共同申請人與商標局進行溝通，接收法律文件。假如商標注冊申請被駁回，或者在商標注冊申請初步審定后異議期內(nèi)，第三人對該商標提出異議的，商標局應(yīng)當且只需通知代表人，而無須通知各共同申請人。因代表人未盡告知義務(wù)，造成其他共有人未能按期提出復(fù)審、異議答辯等損失的，由代表人承擔責任。
在共有商標申請獲準注冊后，第三人針對該商標提出爭議、撤銷注冊不當?shù)仍u審申請的，商標評審委員會應(yīng)當向各共有人發(fā)出答辯通知。商標局依職權(quán)撤銷商標注冊的，也應(yīng)當通知各共有人。原因有二：其一，只有通知各共有人，才能切實保護各共有人的利益。其二，在商標注冊后，共有人或者代表人可能因為種種原因發(fā)生變更。
商標權(quán)共有與異議、評審請求的提出
基于共有商標注冊申請或者共有商標權(quán)提出異議、評審申請的，是否必須由全體共有人提出？一個共有人或者若干共有人能否獨立提出評審申請？有一種觀點認為，共有商標注冊申請被駁回的，應(yīng)當由代表人或者共有人共同提出駁回復(fù)審申請，否則不予受理。根據(jù)《日本商標法》第56條款準用《日本專利法》條文之一即第132條第三款的規(guī)定，商標權(quán)或者商標申請權(quán)的共有人，
就該共有權(quán)提出審判請求的，應(yīng)由全體共有人共同提出。此種規(guī)定表面上是維護全體共有人的利益，實際上為部分共有人損害其他共有人的利益大開方便之門。依民法有關(guān)共有的理論，在按份共有的情況下，各共有人按照其份額對共有財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在共同共有的情況下，各共有人負有治理共有財產(chǎn)的義務(wù)?；诠灿猩虡藱?quán)或者商標申請權(quán)提出異議并不屬于對該共有權(quán)的處分，而是一種維護和治理。因此，在商標權(quán)或者商標申請權(quán)共有的情況下，無論是按份共有還是共同共有，任一共有人、幾個共有人聯(lián)合或者全體共有人都有權(quán)基于共有權(quán)提出異議、評審請求。
需要注重者有二：其一，為保護各共有人的利益，部分商標共有權(quán)人基于共有權(quán)提出異議、評審申請的，商標局、商標評審委員會應(yīng)當將其他共有權(quán)人例為共同申請人，其他共有權(quán)人有權(quán)參與異議、評審；不愿意參與異議、評審的，不影響商標局、商標評審委員會對案件的審理和依法作出裁定、決定。其二，基于共有商標申請權(quán)提出駁回復(fù)審，復(fù)審理由成立的，應(yīng)由全體共同申請人作為注冊人，享有注冊商標專用權(quán)，復(fù)審申請人無權(quán)予以排斥。否則，復(fù)審申請人就是通過復(fù)審申請?zhí)幏至似渌灿腥说臋?quán)利，顯然于法理無據(jù)。
商標權(quán)共有與侵權(quán)訴訟
侵權(quán)訴訟的提起是否以全體共有人提起為必要
依民法理論，“在共同共有關(guān)系中，當共有物被他人非法占有、受到他人非法侵害及有受妨害之虞時，任一共有人均可以行使相應(yīng)的物上請求權(quán)，以保全共有物所有權(quán)的圓滿狀態(tài)”。日本學者也認為，排除侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為或者提出禁止請求等，具有維護權(quán)利的性質(zhì)，所以部分共有人也可以作為原告。商標權(quán)無論是按份共有，還是共同共有，任一或者部分共有人都可以基于共有商標權(quán)提出停止侵權(quán)行為、排除妨礙及財產(chǎn)保全的請求，而無需全體共有人為之，這是由各共有人享有治理共有商標權(quán)的權(quán)利和義務(wù)決定的。
當共有商標權(quán)遭第三人侵權(quán)時，侵權(quán)損害賠償訴訟是否必須由全體共有人或者其代表人提起？日本法學界認為，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的共有，其合有性質(zhì)較強，在侵權(quán)訴訟時，原則上由所有共有人作為當事人。在商標權(quán)按份共有的情況下，只要共有人能夠舉證證實其確定的共有份額，該共有人當然可以獨立起訴。在商標權(quán)共同共有的情況下，雖然要求侵權(quán)人賠償損失而提起訴訟不僅具有維護權(quán)利的性質(zhì)，而且具有處分行為的性質(zhì)，假如侵權(quán)訴訟必須由全體共有人提起，那么其中一個或者部分共有人被收買而不與其他共有人共同提起訴訟，將對其他共有人非常不利。因此，部分共同共有人也可以提供侵權(quán)之訴，要求侵權(quán)人賠償損失。但是，起訴的共有人無權(quán)獨占損害賠償金，而應(yīng)當按照共有關(guān)系進行分配。
部分共有人提起訴訟，其他共有人的訴訟地位的界定
共有商標權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，應(yīng)當根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第56、58條的規(guī)定，將其他共有權(quán)人列為共同原告。對于已明確表示放棄實體權(quán)利的共有權(quán)人，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。
損害賠償額的分配
損害賠償額的分配原則上應(yīng)由各共有人協(xié)商解決，在不能協(xié)商解決時，則應(yīng)根據(jù)損害賠償額的計算方法不同而有所區(qū)別。根據(jù)《商標法》第56條的規(guī)定，確定侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額的方法有二：一是被侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所受的損失。假如各共有人的損失能夠確定，則各共有人獲得的賠償數(shù)額應(yīng)當與其所受損失相當。尤其是在按份共有時，因各共有人的權(quán)利份額相對獨立，其損失也易計算。二是侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所得的利潤。商標注冊在商標權(quán)按份共有的情況下，按照各共有人所持份額進行分配；在商標權(quán)共同共有的情況下，在各共有人之間平均分配，同時可以考慮各共有人對商標信譽積累和價值增值所作貢獻的大小。
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