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        一、案件情況：
 
        12月17日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱上海知產(chǎn)法院）開庭審理原告重慶江小白酒業(yè)有限公司（以下簡稱江小白酒業(yè)公司）訴被告江小白健康產(chǎn)業(yè)（廣州）有限公司（以下簡稱江小白健康公司）、楊某某、上海寒嬌文化發(fā)展有限公司（以下簡稱寒嬌文化公司）侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。

        原告江小白酒業(yè)公司訴稱，其是第10325554號“江小白”注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。“江小白”品牌創(chuàng)立于2011年底，創(chuàng)立之初就以其獨(dú)特的擬人化品牌形象、豐富立體的產(chǎn)品概念體系以及創(chuàng)新的營銷方式為傳統(tǒng)白酒行業(yè)打開了消費(fèi)市場。“江小白”注冊商標(biāo)經(jīng)過原告多年持續(xù)的使用和宣傳，在中國境內(nèi)相關(guān)公眾中積累了極高的知名度和美譽(yù)度，并與原告建立了穩(wěn)定的唯一對應(yīng)聯(lián)系，已在酒商品上達(dá)到了馳名商標(biāo)的知名程度,應(yīng)當(dāng)依法予以認(rèn)定為馳名商標(biāo)。原告認(rèn)為,三被告在其生產(chǎn)、銷售的面膜、修護(hù)液等商品上及相關(guān)廣告宣傳活動(dòng)中使用了“江小白”商標(biāo)，侵害了原告享有的馳名商標(biāo)專用權(quán)；被告江小白健康公司在其注冊的企業(yè)名稱中使用“江小白”作為企業(yè)字號，并使用該企業(yè)名稱經(jīng)營面膜等商品，極易使相關(guān)公眾誤以為其與原告存在許可或關(guān)聯(lián)關(guān)系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。三被告的上述商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為使原告的馳名商標(biāo)遭到摹仿和淡化，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，故訴至上海知產(chǎn)法院，請求判令三被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)、停止使用并變更企業(yè)名稱、刊登聲明消除影響，共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用300萬元。

        被告江小白健康公司和楊某某辯稱，楊某某于2018年7月10日申請注冊“江小白”商標(biāo)，2019年4月7日國家知識產(chǎn)權(quán)局公告核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊，商標(biāo)注冊號為32153557，商標(biāo)專用權(quán)期限為2019年4月7日至2029年4月6日，目前仍是有效狀態(tài)。核定的商品類別為第10類，包括醫(yī)療器械和儀器、理療設(shè)備、醫(yī)用冷敷貼、奶瓶等。楊某某于2020年4月份將第32153557號“江小白”商標(biāo)許可給江小白健康公司在“醫(yī)用冷敷貼”商品上使用。江小白健康公司認(rèn)為，原告涉案商標(biāo)不屬于馳名商標(biāo)，被告銷售的產(chǎn)品與原告涉案商標(biāo)涉及的商品不構(gòu)成類似，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，被告在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用已核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，不具有惡意，其行為不構(gòu)成侵權(quán)；其將擁有的注冊商標(biāo)“江小白”登記為企業(yè)字號并經(jīng)市場監(jiān)督局核準(zhǔn)，不會(huì)使公眾誤認(rèn)為與原告江小白酒業(yè)公司存在特定關(guān)系，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故請求法院駁回原告的全部訴訟請求。
被告寒嬌文化公司辯稱，其僅是協(xié)助江小白健康公司做宣傳，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。庭審中，原被告雙方圍繞是否存在攀附知名商標(biāo)的主觀惡意、能否認(rèn)定馳名商標(biāo)、是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭以及民事責(zé)任承擔(dān)等爭議焦點(diǎn)充分舉證、質(zhì)證并發(fā)表了意見。案件將擇期宣判。
 
        二、“江小白”面膜構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎？
 
        具體法律問題分析

      （僅就商標(biāo)侵權(quán)問題，暫不考慮不正當(dāng)競爭問題）

        法律適用問題

        本案中，被告對被訴侵權(quán)標(biāo)志亦享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，這就涉及注冊商標(biāo)之間沖突的法律問題。一般情況下，原告不能以被告的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或近似為由提起民事侵權(quán)訴訟，而只能向國家知識產(chǎn)權(quán)局提起商標(biāo)無效宣告程序。

        本案中，原告提起民事侵權(quán)訴訟的理由是,被告行為侵權(quán)了其馳名商標(biāo)專用權(quán)，法律依據(jù)應(yīng)該是《商標(biāo)法》第五十七條第（七）項(xiàng)“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”，以及第十三條第三款對注冊馳名商標(biāo)特別保護(hù)規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。

      （注，本案中，原告同時(shí)有權(quán)提起商標(biāo)無效宣告程序）

        原告第10325554號“江小白”注冊商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)嗎？

        馳名商標(biāo)，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。體現(xiàn)了商標(biāo)的知名度。馳名商標(biāo)一個(gè)較為復(fù)雜、理論性極強(qiáng)的概念。本文簡單介紹以三點(diǎn)：

        1.馳名商標(biāo)的性質(zhì)

        必須強(qiáng)調(diào)的是，馳名商標(biāo)并不是一種榮譽(yù)，它只是一種因商標(biāo)案件處理需要而認(rèn)定的案件事實(shí)。

        2.認(rèn)定原則

        認(rèn)定馳名商標(biāo)，必須遵循“被動(dòng)認(rèn)定、個(gè)案認(rèn)定、按需認(rèn)定”原則。其中“按需認(rèn)定”原則較為復(fù)雜。

        被動(dòng)認(rèn)定，是指馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求進(jìn)行認(rèn)定。司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)不能主動(dòng)認(rèn)定。

        個(gè)案認(rèn)定，是指同一件商標(biāo)在本案中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，并不能在彼案中當(dāng)然地認(rèn)定其為馳名商標(biāo)。

        按需認(rèn)定，按需認(rèn)定主要是解決在什么情況下啟動(dòng)馳名商標(biāo)認(rèn)定程序的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）（以下簡稱《馳名商標(biāo)司法解釋》）第二條、第三條分別規(guī)定了“對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定”和“對所涉商標(biāo)是否馳名不予審查”的情形，體現(xiàn)的就是“按需認(rèn)定”原則。

        “按需認(rèn)定”原則具體包括以下四個(gè)方面的含義（尹鋒林：《從“好醫(yī)生”案看馳名商標(biāo)“按需認(rèn)定”原則》，載“中國知識產(chǎn)權(quán)雜志”微信公眾號，2020年10月13日）：

        一是馳名商標(biāo)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是因“處理案件”所需而非當(dāng)事人所需。在實(shí)踐中，有的當(dāng)事人出于宣傳目的，希望法院對其商標(biāo)做出馳名商標(biāo)認(rèn)定，對于這種認(rèn)定目的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)加以特別注意。

        二是缺乏馳名商標(biāo)法定要件的情況不作馳名認(rèn)定。
 
        三是在原告與被告的商品相同或類似情形下不作馳名認(rèn)定，因?yàn)樵诖朔N情況下，無論是對于商標(biāo)確權(quán)還是對于商標(biāo)侵權(quán)糾紛，均無必要對是否馳名問題做出認(rèn)定。

        四是可通過其它途徑獲得充分救濟(jì)的情形下不作馳名認(rèn)定。

        我將“按需認(rèn)定”原則，歸納為“非必要，不認(rèn)定”。

        3.認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素

        馳名商標(biāo)制度，是商標(biāo)法中的例外規(guī)定。一般商標(biāo)保護(hù)，遵循“相同或類似商品”原則；馳名商標(biāo)是對該原則的突破，所以認(rèn)定馳名商標(biāo)這一事實(shí)，必須要有足夠充分的證據(jù)支撐。

        我國商標(biāo)法第14條規(guī)定,馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：

      （1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；

      （2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；

      （3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；

      （4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；

      （5）該商標(biāo)馳名的其他因素。

        原告可以從以下方面舉證證明“江小白”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)：

      （1）原告對10325554號 “江小白”商標(biāo)的宣傳推廣情況；

      （2）使用10325554號“江小白”商標(biāo)對應(yīng)商品的用戶數(shù)量、市場占有率等情況；

      （3）使用10325554號商標(biāo)對應(yīng)產(chǎn)品廣告宣傳情況及第三方相關(guān)廣告投放情況；

      （4）媒體報(bào)道情況；

      （5）原告參加的公益活動(dòng)；

      （6）原告及10325554號商標(biāo)對應(yīng)產(chǎn)品獲獎(jiǎng)情況

      （7）10325554號商標(biāo)作為馳名商標(biāo)保護(hù)的記錄

      （三）假設(shè)構(gòu)成馳名商標(biāo)，第10325554號“江小白”商標(biāo)保護(hù)范圍如何確定？

        保護(hù)范圍，一般商標(biāo)保護(hù)的范圍限于“相同或類似商品”；而馳名商標(biāo)保護(hù)范圍突破了“相同或類似商品”，可以實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)。

        以“五糧液”商標(biāo)（假設(shè)僅僅注冊在酒類商品）為例，兩種情況：

        在某個(gè)案件中，“五糧液”沒有被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，那么其保護(hù)范圍僅限于酒類商品、以及飲料等類似商品。他人在服飾類等商品上使用“五糧液”標(biāo)志，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

        在某個(gè)案件中，“五糧液”被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，那么其保護(hù)范圍就不限于酒類商品、以及飲料等類似商品。他人在不相類似的服飾等商品上使用“五糧液”標(biāo)志，也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

        關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，有兩點(diǎn)需要注意：

        1.跨類保護(hù)，并不等于全類保護(hù)。跨類保護(hù)，并不等于在所有的商品上都對該馳名商標(biāo)上進(jìn)行保護(hù)

        至于能跨到哪一類，需要根據(jù)具體案情判斷。

        以“五糧液”商標(biāo)（假設(shè)僅僅注冊在酒類商品）為例。

        張三在服飾類商品上使用“五糧液”標(biāo)志，“五糧液”商標(biāo)權(quán)人以張三侵犯其商標(biāo)權(quán)為由訴至法院，經(jīng)請求，法院在該案件中認(rèn)定“五糧液”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

        那么“五糧液”的保護(hù)范圍能否延伸至服飾類商品呢？

        如果張三在飯店、餐廳、旅館等商品（服務(wù)）上使用“五糧液”標(biāo)志，那么“五糧液”的保護(hù)范圍能延伸至飯店、餐廳、旅館等商品（服務(wù)）嗎？

        或者能延伸至其他商品嗎？如影視娛樂、交通出行、電子商品嗎？

        在具體案件中，如何判斷馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情、證據(jù)從以下幾個(gè)方面綜合考量：

      （1）該馳名商標(biāo)的顯著程度

        這里面涉及商標(biāo)法中一個(gè)核心概念“顯著性”。商標(biāo)的顯著性不僅決定商標(biāo)申請是否被核準(zhǔn)注冊，也影響注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍。不具有固有顯著性的商標(biāo)，即使通過使用獲得顯著性并被核準(zhǔn)注冊，也會(huì)因其先天不足，影響其保護(hù)范圍、保護(hù)力度。

      （2）該馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度

        即該商標(biāo)的知名度。“五糧液”商標(biāo)的保護(hù)范圍能否延伸至香煙類商品，法院會(huì)考慮“五糧液”商標(biāo)在香煙商品的消費(fèi)者、經(jīng)營者等相關(guān)公眾中的知曉程度。能否延伸至母嬰類商品，法院會(huì)考慮“五糧液”商標(biāo)在母嬰類商品的消費(fèi)者、經(jīng)營者等相關(guān)公眾的知曉程度。

      （3）使用馳名商標(biāo)的商品與使用被訴商標(biāo)的商品之間的關(guān)聯(lián)程度。

        商品之間的關(guān)聯(lián)程度一般從商品的生產(chǎn)方式、銷售渠道、消費(fèi)群體等要素進(jìn)行考量。如酒類商品和餐飲服務(wù)關(guān)聯(lián)較緊密；與母嬰類商品關(guān)聯(lián)程度較低。

      （4）其他相關(guān)因素。

      （《馳名商標(biāo)司法解釋》第十條）

        2.馳名商標(biāo)之間的馳名程度是高低不同的，其保護(hù)范圍也是不同的。馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，與商標(biāo)的馳名程度相適應(yīng)。

      《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第11條規(guī)定：

        對于已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，在不相類似商品上確定其保護(hù)范圍時(shí)，要注意與其馳名程度相適應(yīng)。對于社會(huì)公眾廣為知曉的已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，在不相類似商品上確定其保護(hù)范圍時(shí)，要給予與其馳名程度相適應(yīng)的較寬范圍的保護(hù)。

        本案中原告第10325554號“江小白”商標(biāo)的保護(hù)范圍能否延伸至“面膜、修護(hù)液”等產(chǎn)品上，原告應(yīng)當(dāng)從以下方面論證：

      （1）第10325554號“江小白”商標(biāo)的顯著程度

      （2）第10325554號“江小白”商標(biāo)在使用“面膜、修護(hù)液”等產(chǎn)品的相關(guān)公眾中的知曉程度

      （3）使用第10325554號“江小白”商標(biāo)的商品（果酒）與使用被訴商標(biāo)的商品（面膜、修護(hù)液）之間的關(guān)聯(lián)程度。
 
        大企業(yè)如果不注冊商標(biāo)會(huì)有哪些風(fēng)險(xiǎn)

        1、不受法律保護(hù)

      《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo);商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。”

        所以說，企業(yè)使用未注冊商標(biāo)的最大風(fēng)險(xiǎn)就是商標(biāo)無法獲得相關(guān)法律的保護(hù)。企業(yè)對該商標(biāo)不享有商標(biāo)專用權(quán)，其他企業(yè)也能使用該商標(biāo)。

        舉個(gè)例子：A企業(yè)生產(chǎn)的"大地"牌拖拉機(jī)物美價(jià)廉，很受消費(fèi)者歡迎。但A企業(yè)沒有注冊"大地"商標(biāo)，其他廠家就紛紛在自己生產(chǎn)的拖拉機(jī)上打上了"大地"字樣出售，從而損害了A企業(yè)的利益。

        2、容易遭到他人搶注

        我國《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)專用權(quán)只能通過商標(biāo)注冊取得，采用申請?jiān)谙仍瓌t，即誰先申請注冊，誰就擁有該商標(biāo)的專用權(quán)。

        如果企業(yè)使用的是未注冊的商標(biāo)，一旦商標(biāo)被他人成功搶注，企業(yè)可能就無法再繼續(xù)使用該商標(biāo)，之前花費(fèi)在宣傳該商標(biāo)的人力、物力、財(cái)力都將付諸東流。

        3、容易侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)

        使用未注冊商標(biāo)，容易侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)。企業(yè)使用的未注冊商標(biāo)若與他人在先注冊的商標(biāo)相同或近似，則有可能侵犯了該企業(yè)的商標(biāo)專用權(quán)，從而引發(fā)商標(biāo)糾紛，甚至?xí)岆p方對薄公堂。若最終認(rèn)定企業(yè)確實(shí)侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)，還可能會(huì)賠償他人的經(jīng)濟(jì)損失。

        4、商標(biāo)無法成為企業(yè)的無形資產(chǎn)

        無形資產(chǎn)是指企業(yè)擁有或者控制的沒有實(shí)物形態(tài)的可辨認(rèn)非貨幣性資產(chǎn)。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，無形資產(chǎn)包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。

        我國的《商標(biāo)法》規(guī)定只有成功注冊的商標(biāo)才受到法律保護(hù)，才能形成商標(biāo)權(quán)。如果企業(yè)使用的是未注冊的商標(biāo)，該商標(biāo)將無法受到法律保護(hù)，也就無法形成商標(biāo)權(quán)，也就無法成為企業(yè)的無形資產(chǎn)。
 
        縱觀此案，如果江小白公司將“江小白”進(jìn)行一個(gè)全類目的商標(biāo)注冊，提前進(jìn)行保護(hù)，也就可以免除商標(biāo)被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)了，畢竟商標(biāo)注冊的成本遠(yuǎn)低于商標(biāo)訴訟的成本，還可以保護(hù)自己辛辛苦苦打造出的知名度，切實(shí)保護(hù)自己的利益。減少他人主觀侵權(quán)的概率。如果您對本案相關(guān)問題有不理解的地方，可以與深圳市恒大知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)有限公司商標(biāo)顧問進(jìn)行溝通咨詢。盡早盡快的保護(hù)自己的商標(biāo)，維護(hù)自己的利益是值得考慮的問題。
 
                                                          

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