(一)創(chuàng)新模式的困境
外觀設(shè)計侵權(quán)判定是一個繁瑣而復(fù)雜的過程,至今在世界范圍內(nèi)尚無像發(fā)明專利那樣較為統(tǒng)一的學(xué)說,其原因也在于每種判定模式都有著自己難以逾越的理論障礙,正如創(chuàng)新模式,其雖然能夠解決混淆模式下的一些問題,但也伴隨著與生俱來的弊端。
第一.增加權(quán)利保護的不確定性

固然,在創(chuàng)新模式下,對于那些因明顯不會導(dǎo)致混淆、誤認(rèn),從而不會導(dǎo)致侵權(quán)的設(shè)計,我們可以通過檢驗其對于專利設(shè)計創(chuàng)新點的采用,來準(zhǔn)確判斷是否落入專利權(quán)保護范圍,從而加強對于創(chuàng)新設(shè)計的保護力度。但是如果只進行專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)部分的純粹創(chuàng)新設(shè)計的保護力度。但如果只進行專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)部分的純粹創(chuàng)新點比較,僅僅將創(chuàng)新點作為保護的對象,完全脫離視覺觀察的范疇,則不合理的擴大外觀設(shè)計專利的保護范圍。
相反,從權(quán)利人的角度考慮,越新穎的外觀設(shè)計越會被確認(rèn)為具有越多的創(chuàng)新點,當(dāng)專利權(quán)設(shè)計中有幾個不同的設(shè)計特征被認(rèn)為是創(chuàng)新點時,如果包括所有的創(chuàng)新點才能認(rèn)定侵權(quán),則會使創(chuàng)新點越多的設(shè)計越來越難以保護。這和問題最終在2008年Egyptian案中凸顯出來。
本案中,CAFC首次棄用了“新穎點測試”標(biāo)準(zhǔn),變就新穎點測試法在一些案件中可能存在的弊端給出了解釋:
采用新穎點標(biāo)準(zhǔn)容易使判斷者將其注意力集中在授權(quán)外觀設(shè)計的個別設(shè)計特征上,而不是集中在更為恰當(dāng)?shù)呐袛嗌希簿褪潜豢厍謾?quán)產(chǎn)品作為一個整體是否抄襲了授權(quán)外觀設(shè)計的方案。此外,授權(quán)外觀設(shè)計的創(chuàng)新程度越高,其與現(xiàn)有設(shè)計之間的區(qū)別點就越多,本來應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁鼮橛行У膶@Wo,然而采用了“新穎點測試”表混的結(jié)果卻是被控侵權(quán)人獲得更多的爭辯機會,因為其容易抗辯侵權(quán)產(chǎn)品沒有逐一采用授權(quán)外觀設(shè)計的這些新穎點。
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